采购人在《政府采购法实施条例》中的主要法定义务与法律风险分析
李金升
（贵州君跃律师事务所，贵州贵阳，550002）
摘 要：2015年3月1日，几经修改并最终获得国务院常务会议通过的《中华人民共和国政府采购法实施条例》正式开始实施。在这部十分重要的政府采购行政法规中，采购人作为政府采购行为中的最重要主体，对于其法定义务与法律风险，采购人不得不察。鉴于此，本文特对采购人的主要法定义务与法律风险，逐一归类、逐条分析，以供参考、指正。
关键词：采购人；政府采购法；政府采购法实施条例；法定义务；法律风险
2014年12月31日，国务院第75次常务会议通过了《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）；2015年1月30日，国务院总理李克强签署了中华人民共和国国务院令第658号，正式颁布了《政府采购法实施条例》；2015年3月1日，《政府采购法实施条例》正式开始实施。
《政府采购法实施条例》历经多次修改，此次正式颁布，对于采购人来说，必须及时认真学习、深刻领会、慎重对待，尤其是对其中规定的采购人的法定义务，以及相应的法律风险，须清晰理解，从而在实施政府采购行为中，尽量避免或控制相应的法律风险。
一、采购人的相关人员与供应商存在利害关系的应当回避
（一）存在应当回避的法定义务的情形
《政府采购法实施条例》第九条第一款规定了如下五种情形，采购人的相关人员（当然包含采购人员）负有回避的法定义务：
第一种：参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系；
第二种：参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事；
第三种：参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人；
第四种：与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；
第五种：与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系。
人们可能会问，为什么第二种中只包含了董事和监事，没有包含总经理、副总经理、财务总监、董事长、监事长等人员，是否意味着这些人不需要回避？
其实，上述这些人均需要回避。其一：董事长、监事长的身份首先是董事或监事，才有可能被选举为董事长或监事长的可能，因此，董事长、监事长属于第二种的范围之内；其二：总经理、副总经理、财务总监虽然属于公司的高级管理人员，包括上市公司的董事会秘书，也属于高级管理人员，但此等高级管理人员，与股东、董事、监事等的身份不一样，股东、董事、监事与公司之间并不一定会存在劳动关系，如果存在劳动关系的，同时适用第一种的范围，如果不存在劳动关系且也不属于控股股东或实际控制人的，单独适用第二种的范围，但是，总经理、副总经理、财务总监与公司之间，是存在劳动关系的，属于第一种的范围之内，因此，没有必要再在《政府采购法实施条例》第九条第一款中重复单列出来。
当然，按照前述第三种的范围，如果采购人的相关人员是供应商的非控股股东且非实际控制人，同时也不存在其他四种情形的，可以不需要回避。
（二）采购人应当及时询问被申请回避人员
一是供应商有权提出回避申请。如果供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以向采购人或者采购代理机构书面提出回避申请。
二是采购人应当及时询问被申请回避人员。采购人或者采购代理机构应当及时询问被申请回避人员，经调查核实的，有利害关系的被申请回避人员应当回避。
（三）应当回避不回避的法律风险
此等法律风险，《政府采购法实施条例》第七十条作出了明确的规定：“采购人员与供应商有利害关系而不依法回避的，由财政部门给予警告，并处2000元以上2万元以下的罚款。”
二、采购人不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇
（一）存在不合理条件实行差别待遇或者歧视待遇的情形
对于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的行为，属于《政府采购法实施条例》禁止的范围，当然也属于采购人必须遵守的法定义务，不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，具体情形有如下八种：
第一种：就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；
第二种：设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；
第三种：采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；
第四种：以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；
第五种：对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；
第六种：限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；
第七种：非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；
第八种：以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。
（二）此义务与《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定的异同
此八种法定不得实施的义务，与《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第三十二条规定的“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。”相同之处较多，不同之处较少。不同之处：
一是《政府采购法实施条例》规定有八种情形，《招标投标法实施条例》只有七种情形，《政府采购法实施条例》新增加了“采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品”一种情形；
二是《政府采购法实施条例》在第七种中增加了“非法限定供应商的所在地”，而在《招标投标法实施条例》，并没有类似规定。
三、采购人应当执行政府采购政策并依法编制采购文件
（一）采购人应当执行政府采购政策等
《政府采购法实施条例》第十一条第一款规定：“采购人在政府采购活动中应当维护国家利益和社会公共利益，公正廉洁，诚实守信，执行政府采购政策，建立政府采购内部管理制度，厉行节约，科学合理确定采购需求。”
而采购人的公正廉洁义务，要求采购人不得向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务。而政府采购政策，主要指政府绿色采购政策，扶持中小企业政策、支持国货政策等。
如果采购人未依法执行政府采购政策，将依照《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第七十一条、第七十八条的规定追究法律责任。此处不再赘述。
（二）采购人应当依法编制采购文件
一是采购人编制采购文件，必须根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件。而采购需求，必须符合法律法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求。另外，政府向社会公众提供的公共服务项目，应当就确定采购需求征求社会公众的意见。同时，除因技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求外，采购需求应当完整、明确。必要时，应当就确定采购需求征求相关供应商、专家的意见。
二是采购人应当按照国务院财政部门制定的招标文件标准文本编制招标文件。同时，招标文件应当包括采购项目的商务条件、采购需求、投标人的资格条件、投标报价要求、评标方法、评标标准以及拟签订的合同文本等。
三是如果采用综合评分法时评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应的，依照《政府采购法》第七十一条、第七十八条的规定追究采购人的法律责任。
四、采购人在实施采购行为中应当遵守特定的时限要求
（一）提交资格预审申请文件的法定时间要求
采购人不能够为了快速实施政府采购行为，将提交资格预审申请文件的时间违法缩短。采购人必须注意，留给供应商提交资格预审申请文件的时间，自公告发布之日起不得少于5个工作日。
同时，采购人必须注意，资格预审公告应当包括采购人和采购项目名称、采购需求、对供应商的资格要求以及供应商提交资格预审申请文件的时间和地点要求等。
（二）对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的法定时限义务
《政府采购法实施条例》第三十一条规定，招标文件的提供期限自招标文件开始发出之日起不得少于5个工作日。采购人可以对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响投标文件编制的，采购人应当在投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人；不足15日的，采购人应当顺延提交投标文件的截止时间。
当然，如果采购人委托采购代理机构代为采购的，对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改，采购人需要对此作出明确的授权。对此，《政府采购法实施条例》第十六条第二款已经明确规定：“采购人和采购代理机构应当按照委托代理协议履行各自义务，采购代理机构不得超越代理权限。”如果采购人的授权不明，采购人将对采购代理机构实施的行为承担相应的法律责任。
（三）保证金退还的法定时限义务
退还投标保证金，一是退还未中标的投标人的投标保证金，二是退还已签订合同的中标人的投标保证金，对于退还的法定时限，《政府采购法实施条例》第三十三条第二款规定，采购人应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。当然，对于竞争性谈判或者询价采购中要求参加谈判或者询价的供应商提交保证金的，参照招投标的方式执行。
当然，退还保证金事宜，如委托采购代理机构实施的，仍然需要采购人的明确授权。
（四）确定中标或者成交供应商、发出中标或成交结果的法定时限义务
一是确定中标或者成交供应商的法定时限义务。根据《政府采购法实施条例》第四十三条第一款的规定可知，采购人应当自收到评审报告之日起5个工作日内，在评审报告推荐的中标或者成交候选人中，按顺序确定中标或者成交供应商。如果未按照规定在评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组推荐的中标或者成交候选人中确定中标或者成交供应商的，由财政部门责令采购人限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报。
二是发出中标或成交结果的法定时限义务。采购人应当自中标、成交供应商确定之日起2个工作日内，发出中标、成交通知书，不得拖延不发，不管是出于故意，还是过失。
（五）对供应商依法提出的询问作出答复的法定时限义务
采购人或采购人授权的采购代理机构，应当在3个工作日内对供应商依法提出的询问作出答复。当然，如果供应商提出的询问或者质疑超出采购人对采购代理机构委托授权范围的，采购代理机构应当告知供应商向采购人提出。对此，《政府采购法实施条例》第五十二条做出了明确的规定。
如果采购人逾期答复或不答复的，依照《政府采购法》第七十一条、第七十八条的规定追究采购人的法律责任。
五、采购人在实施政府采购行为中须执行特定的公告、公示等义务
（一）资格预审应当公告
对此，《政府采购法实施条例》第二十一条第一款做出了明确的规定，采购人对供应商进行资格预审的，资格预审不仅应当公告，还应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布公告。
（二）采购项目预算金额应当公开
采购项目预算金额，应当在招标文件、谈判文件、询价通知书中予以公开，对此，《政府采购法实施条例》第三十条做出了明确的规定。
（三）特定情形下的采购项目信息和唯一供应商名称应当公示
一是特定情形下须公示。达到公开招标数额标准，符合《政府采购法》第三十一条第一项规定情形，只能从唯一供应商处采购的，采购人应当将采购项目信息和唯一供应商名称公示。
二是必须在特定媒体上公示。采购人必须在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公示。
三是必须公示满特定时间。从公示之日起开始，公示期不得少于5个工作日。注意，不是5日。
四是如果采购项目信息未依法公开，依照《政府采购法》第七十一条、第七十八条的规定追究采购人的法律责任。
（四）发出中标、成交通知书后相应文件应当公告
一是公告的文件。第一类是中标、成交结果，第二类是招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书。注意，不包含中标人的投标文件，或成交供应商的响应文件等。
二是公告的媒体。采购人必须在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告。
（五）政府采购合同应当公告
一是开始公告的时间。采购人应当自政府采购合同签订之日起2个工作日内，将政府采购合同予以公告。
二是公告的媒体。采购人必须在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告。
三是特定内容无须公告。如果政府采购合同中涉及国家秘密、商业秘密的内容，该部分内容可以不予公告。但须注意的是，并不是只要涉密，该份合同就不公告，而只是对涉密的内容不予公告。
四是如果未依法公告，《政府采购法实施条例》第六十七条规定：“采购人有下列情形之一的，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报：……（七）未按照规定公告政府采购合同；……。”
六、在特定情形下采购人负有备案或报告的义务
（一）政府采购实施计划需要备案
一是政府采购实施计划须根据集中采购目录、采购限额标准和已批复的部门预算依法编制。
二是政府采购实施计划须报采购人本级人民政府财政部门备案。
三是未依法编制或未依法备案的法律风险。《政府采购法实施条例》第六十七条明确规定：“采购人有下列情形之一的，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报：（一）未按照规定编制政府采购实施计划或者未按照规定将政府采购实施计划报本级人民政府财政部门备案；……。”
（二）组织重新评审需要报告
一是除国务院财政部门规定的情形外，采购人不得以任何理由组织重新评审。
二是采购人按照国务院财政部门的规定组织重新评审的，应当书面报告本级人民政府财政部门。
三是采购人不得通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果。如果通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果的，依照《政府采购法》第七十一条、第七十八条的规定追究采购人的法律责任。
（三）发现采购代理机构违法且不改正的需要报告
一是采购人发现采购代理机构有违法行为的，应当首先要求其改正。
二是采购代理机构拒不改正的，采购人应当向本级人民政府财政部门报告，财政部门依法处理。
（四）对评审专家的职责履行情况负有报告义务
一是采购人应当对评审专家在政府采购活动中的职责履行情况予以记录。
二是采购人应当及时向财政部门报告。至于何为及时，《政府采购法实施条例》并未予以具体的规定。由采购人和财政部门自行掌握。
七、采购人不得与供应商恶意串通
（一）采购人与供应商恶意串通的3项特定行为
第一项：供应商直接或者间接从采购人处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件。
第二项：供应商按照采购人的授意撤换、修改投标文件或者响应文件。
第三项：供应商与采购人之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。
（二）采购人实施恶意串通后将承担的法律责任
采购人实施前述三项恶意串通行为的，对采购人及其工作人员，依照《政府采购法》第七十二条的规定追究法律责任：“采购人、采购代理机构及其工作人员有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，处以罚款，有违法所得的，并处没收违法所得，属于国家机关工作人员的，依法给予行政处分：（一）与供应商或者采购代理机构恶意串通的；（二）在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的；（三）在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的；（四）开标前泄露标底的。”
八、采购人的其他法定义务及其法律风险
（一）不得以化整为零方式规避公开招标
第一，至于何为以化整为零方式规避公开招标，《政府采购法实施条例》第二十八条明确规定，在一个财政年度内，采购人将一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务采用公开招标以外的方式多次采购，累计资金数额超过公开招标数额标准的，属于以化整为零方式规避公开招标。
第二，有原则即有例外。特定情形下，如项目预算调整或者经批准采用公开招标以外方式采购的，不属于以化整为零方式规避公开招标。
第三，以化整为零方式规避公开招标的法律后果。对此，《政府采购法实施条例》第六十七条规定：“采购人有下列情形之一的，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报：……（二）将应当进行公开招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避公开招标；……。”
（二）应当依法抽取评审专家
评审专家的抽取，在业内一直受到诟病。因此，在《政府采购法实施条例》第三十九条中，对评审专家的抽取，作了专门的规定：
一是除国务院财政部门规定的情形外，采购人应当从政府采购评审专家库中抽取评审专家。
二是采购人必须随机抽取评审专家。但是，至于是在什么时间内开始抽取评审专家，《政府采购法实施条例》对此没有具体的规定，在实务操作中，留下一定的空白。
三是违法抽取的法律责任。对此，《政府采购法实施条例》第六十八条规定：“采购人、采购代理机构有下列情形之一的，依照政府采购法第七十一条、第七十八条的规定追究法律责任：……（五）未依法从政府采购评审专家库中抽取评审专家；……。”
（三）不得影响评审专家的独立评审工作
评审专家独立评审，是其权利，他人不得非法干涉、影响，包括采购人也不得非法干涉、影响。对此，《政府采购法实施条例》第四十二条明确规定：“采购人、采购代理机构不得向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组的评审专家作倾向性、误导性的解释或者说明。”
如果非法干预评审活动，《政府采购法实施条例》第六十八条规定：“采购人、采购代理机构有下列情形之一的，依照政府采购法第七十一条、第七十八条的规定追究法律责任：……（六）非法干预采购评审活动；……。”
（四）应当对供应商履约情况进行验收
此为《政府采购法实施条例》规定的一个亮点，采购人必须按照政府采购合同规定的技术、服务、安全标准组织对供应商履约情况进行验收，并出具验收书。验收书应当包括每一项技术、服务、安全标准的履约情况。同时，政府向社会公众提供的公共服务项目，验收时应当邀请服务对象参与并出具意见，验收结果应当向社会公告。
如果采购人未依法验收，其法律责任，详见《政府采购法实施条例》第六十八条的规定：“采购人、采购代理机构有下列情形之一的，依照政府采购法第七十一条、第七十八条的规定追究法律责任：……（十）未按照规定组织对供应商履约情况进行验收。”
（五）暂停签订合同与中止履行合同应合法
一是如果供应商提出的询问或者质疑事项可能影响中标、成交结果的，采购人应当暂停签订合同，已经签订合同的，应当中止履行合同。
二是如果未依法暂停签订合同与中止履行合同的，《政府采购法实施条例》第六十七条规定：“采购人有下列情形之一的，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报：……（六）擅自变更、中止或者终止政府采购合同；……。”
九、结语
行文至此，已大概列出并分析了采购人在《政府采购法实施条例》中的主要法定义务与法律风险，当然，并不是全部列出，比如采购人还负有“采购人应当按照政府采购合同规定，及时向中标或者成交供应商支付采购资金。政府采购项目资金支付程序，按照国家有关财政资金支付管理的规定执行”等法定义务，对于该等法定义务及法律风险，采购人在实施政府采购行为时，一定要慎之又慎，合法审慎采购。